El examen del expediente local por la secretaría como potencial técnica de compliance

La singularidad del examen del expediente por la Secretaría de la Administración Local es un potencial y válido instrumento de la técnica de cumplimiento normativo, Public Compliance. Su utilización puede suponer para la actuación administrativa un reforzamiento de la seguridad jurídica en la toma de decisiones y una mejora de la integridad institucional de las entidades locales, per se, de carácter vulnerable.

I. Introducción

La singularidad del examen del expediente por la persona titular de la Secretaría en la Administración Local, no prevista en los procedimientos administrativos de otras entidades del sector público, por su finalidad, alcance operativo, y asignación funciones reservada a un órgano con autonomía funcional, goza de una importante potencialidad como válido instrumento de técnica de cumplimiento normativo.

II. Singularidad del examen del expediente en la Administración local

En la normativa básica del procedimiento administrativo común, protagonizada por la Ley 39/2015, de 2 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, no se establece un trámite específico para el examen del expediente tras la propuesta de resolución emitida el personal instructor o el designado a tal fin. No obstante, en la Administración Local, el artículo 177 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (en adelante, ROF), concretamente en su sección tercera, reguladora de los expedientes, establece que conclusos los expedientes se entregarán en la Secretaría de la Corporación que, después de «examinarlos», los someterá al Presidente.

En relación con la eficacia del ROF, en su conjunto, no somos ajenos a la controversia existente en parte de la doctrina (1) que defiende que tras la sentencia del Tribunal Constitucional 214/1989, que declaró total o parcialmente inconstitucionales los artículos 5, 20.1c) y 32.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ( en adelante LBRL), la posición del ROF ya no viene definida en la LBRL y que la competencia normativa del Estado se ciñe a lo establecido en el artículo 149.1.18 CE («bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas»). Reservándose al Estado la competencia básica, carece por tanto el ROF de sustento competencial, pudiéndose reconocerle sólo eficacia directa respecto de los reglamentos orgánicos en aquellas Comunidades Autónomas que no han aprobado sus propias leyes de régimen local.

Contraria a la anterior doctrina resulta ser la sentencia del Tribunal Supremo 2611/2021, que confiere plena validez y eficacia, en este supuesto al artículo 85 del ROF, que considera imperativo, al desarrollar su apartado 1 el artículo 49 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes de Régimen Local, aprobado por el Real Decreto Legislativo 786/1986, de 128 de abril ( en adelante TRRL) y el 2 complementa la norma básica. Argumenta el Tribunal Supremo que según la sentencia del Tribunal Constitucional 14/2018, una ley básica puede remitir su desarrollo a un reglamento sobre aspectos propios reglamentarios, que serán básicos siempre que haya una previa habilitación legal. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto y confiriere validez al citado artículo 85.2 respecto de la obligatoriedad de la permanencia de la efigie del Rey en el Salón de Sesiones o de Plenos, que se pretendía exonerar por el anulado precepto en primera instancia judicial del Reglamento Orgánico Municipal del Ayuntamiento de Barcelona.

El debate sobre la vigencia del ROF en su conjunto no es pacífico

El debate sobre la vigencia del ROF en su conjunto, como se ha explicitado, no es pacífico, si bien en la práctica administrativa generalizada, el articulado del ROF, no afectado por la normativa básica del Estado o por la legislación de sobre Administración Local de las Comunidades Autónomas, se viene aplicando con plena vigencia.

Concretamente el artículo 177 sobre el examen del expediente, se incardina en el Título VI del ROF relativo al procedimiento y régimen jurídico local, en su sección tercera, referida a los expedientes, entendiéndose tal previsión como una singularidad establecida por el Estado reglamentariamente en desarrollo de la normativa básica de procedimiento administrativo común como singularidad establecida para las Entidades Locales, por su específica configuración administrativa.

Podríamos concluir que el Título VI del ROF, en su conjunto y donde se inserta el artículo 177 , resulta de plena aplicación, sin perjuicio de que pueda verse desplazado en algún en algún precepto por la normativa de la Comunidad Autónoma o por el Reglamento Orgánico Municipal en aquellas disposiciones que no supongan la transcripción de la normativa estatal básica.

III. Finalidad práctica y alcance operativo del examen del expediente por la Secretaría de la Corporación Local

En cuanto a la función de fe pública, a través del examen se realiza una comprobación de los elementos esenciales de la propuesta de resolución previa emitida por la jefatura de la dependencia, la prueba de su fiscalización o sujeción al control interno correspondiente por el órgano interventor, conforme a lo previsto en el artículo 4 RJFHN y en el Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local (en adelante, RCI), si resulta necesario, así como sobre las cuestiones.

El término «examen», conforme a la primera acepción de la Real Academia Española y la más ajustada a la materia que nos trata, viene referido a la indagación y estudio que se hace acerca de las cualidades y circunstancias de una cosa o un hecho. El examen de un expediente administrativo se refiere por tanto al análisis que del mismo se realice por quien tiene asignada tal función pública, que en la Administración Local se reserva a la persona titular de la Secretaría.

El examen de un expediente administrativo se refiere al análisis que se realice por quien tiene asignada tal función pública

No existe, sobre tal singularidad, un desarrollo normativo detallado que la integre sistemáticamente en la función de fe pública o en la de asesoramiento legal preceptivo, funciones reservadas a los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, en virtud del artículo 92 bis de la LBRL, desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los citados funcionarios (en adelante RJFHN), pudiéndose considerar que el examen reviste de un carácter bifronte.

En relación con el asesoramiento legal preceptivo, se ha de verificar la corrección del procedimiento legalmente establecido y la previa emisión del informe de Secretaría en aquellos supuestos concordantes con el artículo 3 RJFHN.

Tal examen, procede tanto para los expedientes objeto de las resoluciones administrativas de la persona titular de la presidencia u otro órgano unipersonal delegado por aquella, como de las propuestas de acuerdo atribuidas legalmente o delegadas a los órganos de gobierno, cuya asistencia en la elaboración del orden del día por la Secretaría resulta fundamental para la correcta coordinación y corrección de los expedientes a tratar, de ahí la necesidad de entregar a ésta los expedientes con una antelación de tres días hábiles antes al señalado para celebrar la sesión. (2)

Evidentemente, la mención a la entrega del expediente en la Secretaría, ha de contextualizarse en la actual administración digital, identificándose con la puesta a disposición del mismo en el gestor electrónico.

El alcance operativo del examen del expediente indudablemente dependerá de la capacidad y los medios que la Secretaría de la corporación disponga en orden a supervisar las actuaciones precedentes. En los expedientes de trámite ordinario, se podrá limitar a comprobar la existencia de la correspondiente propuesta de resolución emitida por la jefatura de la dependencia, como exige el artículo 175 del ROF, si bien, en aquellos expedientes de relevancia, con repercusión económica importante o aquellos que se hayan instruido con alegaciones y recursos, procederá realizar un examen más detallado y riguroso.

No procede en el ámbito administrativo invocar en este trámite de examen la advertencia de ilegalidad, anteriormente atribuida a los secretarios ya derogada tras la entrada en vigor de la LBRL, si bien, en el ámbito penal, de hecho, no son excepcionales las citaciones judiciales, en condición de investigadas, de las personas titulares de las secretarías locales, a las que se sigue atribuyendo la condición de garantes de la legalidad (3) de todas y cada una de las decisiones municipales, lo que a todas luce, excede de la normativa administrativa en vigor.

Salvo en los supuestos de informe preceptivo la persona titular de la secretaría, no puede sostenerse la posibilidad de la emisión de informes por propia iniciativa, salvo en casos de flagrantes ilícitos.

Complementariamente, durante el desarrollo de las sesiones de los órganos colegiados, la persona titular de la secretaría, en virtud de lo establecido en el artículo 3.3. e) ha de informar en el desarrollo de la sesión, pero sólo cuando medie requerimiento expreso de quien presida, acerca de los aspectos legales del asunto que se discurra, con objeto de colaborar en la corrección jurídica de la decisión que haya de adoptarse. Especificando el mismo precepto, que si en el debate se ha planteado alguna cuestión nueva sobre cuya legalidad pueda dudarse, podrá solicitar la persona titular de la secretaría al Presidente el uso de la palabra para asesorar a la Corporación. Si la presidencia desestima la intervención solicitada, se hará constar en acta para exonerar de las eventuales responsabilidades al secretario.

El examen del expediente por el secretario puede ser percibido por los órganos de gobierno como una especie de «cuello de botella

Es importante resaltar, que en la actualidad, el artículo 16.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, ha venido a proclamar de modo expreso que el secretario deberá velar por la legalidad formal y material de las actuaciones de los órganos colegiados, prescripción que en el ámbito local ha de ser contextualizada para aquellos órganos diferentes a los órganos de gobierno, por previsión expresa de la disposición adicional vigesimoprimera que excluye la aplicación de tal precepto, entre otros, a los órganos de gobierno de las Entidades Locales.

Es complejo, por tanto, en la práctica administrativa local, delimitar el alcance del examen del expediente por el secretario, que de aplicarse con rigor puede ser percibido por los órganos de gobierno como una especie de «cuello de botella» incompatible con la agilidad de la gestión. Si bien, ante la carencia de una reglamentación más detallada, habrá de ser la persona titular de la función en la que se encuadra el examen del expediente el que ejercite la ponderación de las medidas de cautela con las exigencias de celeridad en la gestión.

IV. El examen del expediente como potencial instrumento de cumplimiento normativo, «Public compliance»

Imbricado el examen del expediente como singularidad del procedimiento administrativo local, con la complejidad y el alcance limitado expuesto, puede en sí mismo, como supervisión previa a la
toma de decisión administrativa por el órgano decisor, cumplir una finalidad primordial conforme a la técnica de cumplimiento normativo, «Public Compliance», programa de integridad institucional, que numerosos colectivos profesionales y académicos (4) están promoviendo como mecanismo de prevención de riesgos jurídicos y garantía de cumplimiento legal, con un papel relevante puesto de
manifiesto por la propia Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). (5)

Parece evidente, a raíz de los innumerables casos de corrupción que no dejan de proliferar en el ámbito local, que las fórmulas de control tradicionales no son suficientes, máxime cuando en los expedientes administrativos no se analizan las conductas personales, sino sólo los trámites, cuando en realidad son las conductas no íntegras las que generan los ilícitos y las patologías en el sistema
público.

Para verificar la corrección de las conductas de todas las personas que participan de la gestión en el sector público, resulta fundamental implementar instrumentos de carácter preventivo, orientados a la cultura de la ética pública y eliminación de cualquier tipo de conflicto de intereses, constituyéndose como una de las técnicas más acreditadas, la de la función de compliance, cumplimiento normativo, en español.

El compliance es definido como aquella función de autorregulación en una organización para el cumplimiento normativo y actuación íntegra, con la finalidad de prevenir riesgos jurídicos y la pérdida de la reputación pública, es un concepto plenamente extrapolable al sector público, a
través del término ya acuñado de «Public Compliance», resultando imprescindible la dirección de su ejercicio por una persona específica, denominada «Compliance Officer», oficial de cumplimiento en español.

No existe un marco normativo regulador de la función de cumplimiento normativo de aplicación a las Administraciones Públicas

En el ordenamiento jurídico español no existe un marco normativo regulador de la función de cumplimiento normativo de aplicación a las Administraciones Públicas si bien, tan sólo figuran técnicas indiciarias de compliance en normativas específicas, sobre todo en materia de control interno de la gestión económico-financiera RCI y más recientemente en la normativa de desarrollo de control de los fondos europeos, entre otras normas, en ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. (6)

Indica el artículo 31 quinquies del Código Penal, que las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativa. Precepto que prevé en su apartado segundo que en el caso de las sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33.

Conforme a lo expuesto, salvo en las excepciones expuestas para las sociedades mercantiles, la función de compliance no está prevista como mecanismo preventivo en nuestro ordenamiento jurídico, lo que no obsta a que en virtud de la potestad de autoorganización de cada Administración Pública se pueda establecer a través de la potestad normativa específica.

Como ya ha sido analizado por especializada doctrina (7) las deficiencias regulatorias han impedido mejoras sustanciales en el ámbito de la prevención de la corrupción, y el espacio que las leyes dejan a la autorregulación no es demasiado amplio, no obstante la integridad institucional de las entidades locales podrían mejorar extraordinariamente si se implantasen programas de cumplimiento normativo o técnicas específicas de los mismos.

Ante la carencia regulatoria del compliance en el sector público, precisamente la exigencia del examen del expediente por el secretario, del referido artículo 177 del ROF, se incardina como un potencial instrumento para el cumplimiento normativo por los siguientes razonamientos:

Tal función está atribuida a la persona titular de la Secretaría de la Corporación, con funciones reservadas legalmente de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, gozando de autonomía funcional para el ejercicio de sus funciones, lo que le confiere un rol preventivo de carácter prevalente y previo a toma de decisión por el órgano competente.
Desde la Secretaría se puede ultimar el proceso de verificación del cumplimiento procedimental así como la constancia de la fiscalización o el control interno correspondiente por el órgano interventor.
La Secretaría es la única unidad con conocimiento y acceso transversal y pleno, tanto a los procedimientos principales como a los vinculados de todos los expedientes, resultando su participación fundamental en aras de la coordinación de las pautas procedimentales.

Todo ello, evidentemente, tras el establecimiento de procesos de verificación previos, donde el control de la legalidad, en su conjunto, sea responsabilidad de toda la organización administrativa y no exclusivamente de la Secretaría de la Corporación ni del órgano decisor, establecimiento de programas de cumplimiento e implementación de instrumentos de inteligencia artificial, así como actuaciones administrativas automatizadas y la utilización de la novedosa tecnología blockchain. (8)

V. Conclusiones

Los programas de compliance, son instrumentos fundamentales para la prevención de riesgos jurídico-administrativos

Pese a las divergencias de la doctrina, tanto a nivel jurisdiccional como en la práctica administrativa, el artículo 177 del ROF, que prevé el examen del expediente por la persona titular de la Secretaría de la Corporación Local, tiene plena vigencia en el ámbito local. Tal singularidad se constituye como un trámite eficiente y eficaz para la mejora de la calidad y la instrucción de los expedientes.
Los programas de compliance, son instrumentos fundamentales para la prevención de riesgos jurídico-administrativos.
El examen del expediente, per se, se constituye como una eficiente técnica de cumplimiento normativo, pudiéndose articular su programación por la persona titular de la Secretaría, en virtud
de su autonomía funcional. Si bien, para garantizar su viabilidad, es precisa la implicación de toda la organización administrativa, corresponsable del control de la legalidad de la Corporación en su
conjunto.
La complejidad del sistema normativo actual exige reformular los sistemas de control tradicionales, orientados a los informes de carácter reactivo, enfocándose a un nuevo sistema de control, proactivo y preventivo, característico de los programas de cumplimiento normativo, asistidos por las posibilidades que ofrecen los gestores electrónicos, la inteligencia artificial y tecnología blockchain.

⁽¹⁾ Velasco caballero, F. (2009) Derecho local. Sistema de fuentes. Marcial Pons. Madrid, p. 303.

⁽²⁾ Ávila Cano, J.E.: (2012) Comentarios al Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. Obra colectiva, 4ª Edición, El Consultor de los Ayuntamientos, Wolters Kluwer, Las Rozas, Madrid.

⁽³⁾ Casas Hervilla, J.: «La intervención del Secretario Municipal en los delitos de prevaricación: especial referencia a las omisiones penalmente típicas». (2022) Diario La Ley, no 6, Wolters Kluwer, Las Rozas. Madrid.

⁽⁴⁾ Jiménez Asencio, R. (2020) Prólogo en Campos Acuña C.: (Dir.) «Guía práctica de compliance en el sector público» Las Rozas, Madrid, prólogo, pag. 1.

⁽⁵⁾ Sobre esta cuestión, por todos: Villoria M. y Izquierdo A, (2016) Ética Pública y Buen Gobierno. Regenerando la democracia y luchando contra la corrupción desde el servicio público, Tecnos, Madrid.

⁽⁶⁾ Orden HFP/55/2023, de 24 de enero, relativa al análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan e l Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

⁽⁷⁾ Campos Acuña C.: (2017) «Compliance en la Administración Pública: dificultades y propuestas» CEMCI Publicaciones, Granada.

⁽⁸⁾ Blockchain es una tecnología basada en una cadena de bloques de operaciones descentralizadas, que garantiza la integridad, aumenta la transparencia y permite disponer de la información en cualquier momento.